İTAATSİZLİKTE ISRAR EDENLERİN CEZASI
Madde 87 – 1. (Değişik: 22/3/2000-4551/22 md.)
1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. (Asliye Ceza Mahkemesi)
2. Yukarıdaki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. (Asliye Ceza Mahkemesi)
AÇIKLAMALAR
Genel olarak:87. Madde, emre itaatsizliği barış ve seferberlikte işlenmiş olmasına göre iki ayrı fıkra halinde düzenlemiştir
l. fıkrada, barış zamanında işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit ve nitelikli hallerine yer verilmiştir. Suçun unsurları da bu fıkrada gösterilmiştir.
2. fıkrada, suçun seferlikte ve düşman karşısında iken işlenmesi, cezayı ağırlaştıran nitelikli hal kabul edilmiştir.
Korunan hukuki yarar ve suçun niteliği nedir?
Bu suçla korunan hukuki değer, askerî hizmettir. Ayrıca emrin yerine getirilmemesi, itaat duygusunu da zayıflatacağından, madde, aynı zamanda askeri disiplini de korumaktadır.
Fail: Sırf askeri suçtur. Suçun faili, ast ya da maiyet durumundaki asker kişidir. Bununla birlikte, TSK ile Milli Savunma Bakanlığı kadro ve kuruluşunda görevli Devlet memurları da İç Hizmet Kanunun 115. maddesinin getirdiği yükümlülük çerçevesinde bu suçun faili olabilirler.
Suçun mağduru:Suçun mağduru, emri yerine getirilmeyen amir değildevlettir. Çünkü emre itaat edilmemesi halinde, amirin şahsı hedef alınmış olmadığı gibi, onun vücut bütünlüğüne veya kişiliğine yönelik bir eylemden de söz edilemeyeceğinden, bundan doğrudan zarar gören bir kimse olduğu da söylenemez. Bu nedenle emrine itaat edilmeyen amir, bu suçun mağduru olamaz. Dolayısıyla amir, CMK m. 237 ve devamı maddeleri hükümlerine göre suçtan zarar gören sıfatıyladavaya katılma hakkına sahip değildir.
Maddi unsur: Suçun basit halinin maddi unsurlarını şöyle sıralayabiliriz.
1.Hizmete ilişkin bir emrin varlığı.
2.Emrin yetkili bir amir tarafından verilmesi.
3. Böyle bir emrin varlığından failin bilgisinin olması
4.Astın bu emri hiç yapmaması
5. Failin bilerek ve isteyerek (itaatsizlik kastıyla) hareket etmesi.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit hali, hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmamasıdır. Bu şekilde işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu, hareketin şekli bakımından "ihmali" suç görünümündedir. Emir tekrar edilmesine rağmen emrin yerine getirilmemesi şeklinde işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu da ''ihmali” bir suçtur. Hareketin şekline göre ise, seçimlik hareketli bir suçtur, Hareketin önemine göre suçun basit hali "emrin hiç yapılmaması " şeklinde tek bir İhmali hareketle gerçekleşebilir. Bu nedenle suçun bu halinin bağlı suç" niteliğinde olduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır.
Manevi unsur: Emre itaatsizlikte ısrar suçu kasıtlı bir suçtur. Taksirin varlığı, bu suçun oluşması için yetmez . Suçun oluşması için genel kast yeterli olup saikin önemi yoktur. Bununla birlikte Askerî Yargıtay'ın saiki dikkate aldığı kararları da vardır. Bir başka kararda, emre aykırı olarak tüfeğine dolduruş yapan sanığın, tek başına gittiği mevzide saldırıya uğrayacağı endişesiyle hareket etmiş olması nedeniyle, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği kabul edilmiştir. Halbuki burada, failin şahsi tehlike korkusuyla hareket ederek emre aykırı davranması söz konusudur (AsCK m. 46/1).
Failin suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek hareket etmesi, kastın varlığı için yeterlidir. Nitekim Askerî Yargıtay, yorgunluğunu ileri sürerek nöbetine gitmeyen sanığın kasten hareket ettiğini kabul etmiştir. Kastın tespitinde, failin sergilediği hareketler, emrin niteliği, mazeretinin bulunup bulunmadığı gibi hususlar dikkate alınır. Bu bağlamda emrin hizmet gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığına, sanık bakımından makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmalıdır. Askerî Yargıtay bir kararında, nöbetçi olan ve kimseye haber vermeden koğuş dışında uyuması sebebiyle nöbetine gitmeyen sanığın, kasten hareket edip etmediğinin tespiti bakımından, uyandırılmasından sonra nöbetine devam edip etmediğinin araştırılması gerektiğine işaret etmiştir.
Nitelikli haller:Birinci fıkrada iki ayrı nitelikli hale yer verilmiştir: İlki' emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesidir. İkinci nitelikli hal, emir tekrar edilmesine rağmen emrin yerine getirilmemesidir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli unsurları bu fıkrada gösterilenlerden ibaret değildir; 2. fıkrada ve 88. ve 89. maddelerde de nitelikli hallere yer verilmiştir. 88. maddede emrin yerine getirilmemesinin, hizmetin devamlılığı ve disiplinin ihlali yönünden yarattığı tehlikenin ağırlığı nitelikli unsur sayılmış ve 87. maddeye oranla daha ağır bir ceza öngörülmüştür. 89. maddede ise, emre aykırı davranma sonucu zarar meydana gelmesi veyasomut zarar tehlikesinin doğmuş olması nitelikli hal sayılmıştır.
Teşebbüs: Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması veya yerine getirilmesinin söz veya fiille açıkça reddedilmesi ile suç tamamlanmış olacağından, bu suça teşebbüs mümkün değildir. Emrin yerine getirilmesinin söz veya fiille açıkça reddedilmesinden sonra, failin pişmanlık duyup emri yapması, oluşmuş olan suça tesir etmez. Bu durum ancak takdiri hafifletici sebep sayılabilir.
Suça iştirak Emre itaatsizlik suçuna azmettirme halinde, AsCKnın 93'üncü maddesi hülanü göz önünde bulundurulmalıdır. Suç işlenmemişse, azmettiren muharrik sayılarak AsCK m. 93 uyarınca cezalandırılır. Suç işlenmişse, azmettiren, suça şerik olur ve TCK m. 38 ve AsCK m. 87 uyarınca cezalandırılır,
2. fıkrada öngörülen ağır hapis cezaları, "bir seneden beş seneye '' ve "bir seneden on seneye kadar hapis '' olarak okunmalıdır.
Maddede öngörülen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi veya HAGB kararı verilmesinde AsCK m. 47, Ek m.8 ile 353 sayılı Kanunun Ek 4. maddesi hükümlerinin göz önünde tutulması gerekir.
YARGITAY KARARLARI
Kursa katılmak için Batman İl Jandarma Komutanlığı Kabul ve Toplanma Merkezinde bulunan sanığa, mıntıka ve çevre düzenlemesine çıkarılması konusunda verilen hizmete ilişkin olmadığı gibi, toplanan diğer askerlerle birlikte önce verilen görevi yapan, ancak diğer sanığın üzerinde bulunan sivil kıyafetlerin çamur olması nedeniyle çalışmayı bıraktığı şeklindeki savunması dikkate alındığında, sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiği hususu da şüpheli kaldığından,mahkumiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı görülmüştür. (Y.19. CD.: 29/5/2019- E.2019/22093, K:2019/9183)
Kışlada bally koklanmasının, çekilmesinin yasak olduğu konusunda hiçbir açıklık ve somut bir düzenlemeyi içermeyen emrin, sanık yönünden dava konusu fiili de kapsayacak şekilde özelleştirilerek somut ve açıkça anlaşılır hale getirilmediği ve dolayısıyla sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği... ( Y. 19. CD.: 3/4/2019 - E. 2019/1445, K: 2019/6707)
Askeri hizmetin yasal tarifinde geçen "malum ve muayyen olan" bir emir konusunun da askeri hizmet kapsamında kabul gördüğü, bu duruma göre olağan emir kabul edilebilecek bir görevin amir tarafından emir verilsin ya da verilmesin emre itaatsizlik ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun konusu olabileceği ... (Y.19.CD.: 22.01.2018- E. 2017/5722, K.2018/483.)
ASKERİ YARGITAY KARARLARI
İçtima alam kenarında çimlerin üzerinde bulunan çöplerin toplanması konusunda üstün astına verdiği emir, hizmete ilişkin olup, emrin yerine getirilmemesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (ASYDK:7.5.2015-46/58)
Kaynakça
DEMİRAĞ, Fahrettin, Askeri Ceza Kanunu, Seçkin Yayınları, Ankara 2020.
ERMAN, Sahir, Askeri Ceza Hukuku, İstanbul 1986.