UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞME FESİH HALLERİ
( #ceza #askericezaavukatı #vanceza )
Uzman erbaşlara verilecek sicilin şekil ve usulleri 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu mevzuata göre idare tarafından sözleşmenin feshedilebileceği gibi, uzman erbaşlar kendi isteğiyle de sözleşmeyi feshedebileceği durumlar söz konusudur. Ülkemizin çeşitli bölgelerinde görev yapan birçok uzman erbaş sözleşmelerinin idare tarafından süresinden çok önce feshedilme durumuyla karşı karşıya kalmıştır. Feshetme de takdir yetkisini kullanan idare çoğu zaman uzman erbaşların hak kaybı yaşamasına ve mağduriyetine neden olmuştur. Söz konusu sözleşmede hukuka aykırı feshedildiğini düşünen uzman erbaş sözleşme feshinin iptali için iptal davası açarak haklarını aramaktadırlar.
UZMAN ERBAŞLARIN İSTEĞİ İLE SÖZLEŞMENİN FESİH DURUMLARI
Sözleşmenin imzalanmasından sonra intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerini hangi durumlarda feshedeceği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinde ve Uzman ErbaşYönetmeliği 13/1 maddesinde yer almaktadır.
İDARE TARAFINDAN SÖZLEŞMENİN FESHEDİLME DURUMLARI
İdare tarafından sözleşmenin feshedilme halleri kanunda şu şekildedir;
(1) Madde 12- (Değişik: 10/2/2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç)Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
e)Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmeyenlerin,(3) f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.
UZMAN ERBAŞTAN İSTİFADE EDEMEME ŞARTLARI NELERDİR?
Bu şartlar Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin; Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilmeme Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri başlığının 13. maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre;
''Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.''
Şeklinde düzenlenen maddedeistifade edilememe durumları sınırlı sayıdaifade edilmişve şekil şartı olarak da idarece personelin ikaz edilmesinin gerektiği yargı kararlarında daalenibir şekilde ortaya koyulmuştur. Söz konusu bu hususlar dışında bir durumun, idarenin takdir yetkisini kullanarak bu maddenin kapsamına alarak sözleşmeyi feshetmesi, sözleşmenin asıl amacını aşmasına hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmesi demektir.
Söz konusu işbu husus nedeniyle idareye tanınan takdir yetkisi , idarenin vereceği kararlarda keyfi davranabileceği anlamına gelmemektedir. İdare bu takdir yetkisini kullanırken, mevzuatın koyduğu sınırlara bağlı kalmalı ve takdir yetkisini yasaların öngördüğü amaç doğrultusunda kullanmalıdır.
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN BİTİMİNE 3 AY KALA YENİLEME DİLEKÇESİ VERMELİDİR YOKSA SÖZLEŞMESİ FESHEDİLİR
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 KHK. ile değişik 5 nci maddesinde; “Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir”hükmü yer almaktadır.
3269 Sayılı Kanunun 19ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar”başlıklı 12nci maddesinde; “…Uzman Erbaşlar Sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşe süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak
2) Almış olduğu son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak
3) Fiili kadroda münhal bulunmak
4) İstihdam edildikleri /edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince ordu ve kolordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlarınca ve Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri izin Personel Başkanlıklarınca tasdik edilir ve ilgili Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerinin uzatılması takdir edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler…”denmektedir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKY.51-3) de paralel hükümleri içermektedir.
Bu durum daha evvel yargıya taşınmış ve ilgili emsal kararda ” …Noter taahhütnamesinde sözleşme süresi 2 ve 5 yıl olarak belirtilmiş olup buna yönelikte düzeltme yapılmadığından; davalı idarece sözleşmenin 2 yıl kabul edilerek bu sürenin bitiminin 3 ay öncesinde yenileme dilekçesi verilmemesi nedeniyle sözleşme feshinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır…”şeklinde karar verilmiştir. İlgili emsal karar metni alıntılayacak olursak
“…Davacı ile davalı idare arasında mevcut olan ‘uzman erbaş sözleşmesi’, 18.03.1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri uyarınca yapılmış bir idari sözleşmedir. Davacıda bu sözleşmeyi imzalamakla daha önce kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır.
Anılan idari sözleşmenin tarafların iradelerinin örtüştüğü anda hüküm tesis edeceği şüphesizdir. Sorunun çözümü, tarafların iradesinin dermeyanın zamanı ve buna bağlı olarak iradelerin örtüştüğü ana göre sözleşmesinin ne zaman kurulduğunun tespiti noktasındadır. Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen12 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, idare, 6.1.2003 tarihinden 3 ay önce yeni bir sözleşme dönemi için taraf sıfatıyla davacıya uzatma iradesinin mevcut olup olmadığını ve anılan hükme göre; yeni bir sözleşme dönemi içinde yasada ve yönetmelikte belirtilen diğer şartların yerine getirilmesini sağlamak için gerekli ön görüşmelerde bulunmasını temin etmiş ve buna göre de davacı, 3 ay önce “sözleşmeyi uzatma iradesini” verdiği dilekçe ile ortaya koymuştur. Ardından sağlık şartlarını tamamlamış ve sözleşmenin bir “tarafı” olarak “asıl” iradesini ve çalışma taahhütünü noterden idareye sunulan 3.12.2002 tarihli“taahhütname” ile beyan etmiştir. Anılan taahhütnamede hem 2 yıl, hem de 5 yıl sözleşmenin uzatılacağına dair, ibare yer almaktadır. Basiretli bir İdarenin, bu taahhütnamenin kendisine ulaşması üzerine gerekli dikkat ve özeni göstererek 5 yıl değil 2 yıl daha çalıştırmak istediğine dair iradesini ortaya koyucu şekilde taahhütname getirmesi konusunda sözleşmenin diğer tarafı olan davacıya ihtarda bulunarak “taahhütname” deki çelişkiyi düzelttirmesi gerekirken ajanları aracılığıyla, tam aksi hareketle davacının 6.1.2005 tarihine dek (2 yıl) sözleşmesini uzatmasına değilde, 6.1.2008 tarihine dek (5 yıl) sözleşmesinin geçerliliğini teyit edici işlemlerde bulunması, davacıyı yeni bir sözleşme dönemi içerisinde çalıştırmaya devam etmesi nedeniyle kendi iradesinin de davacı iradesi ile örtüştüğünü, diğer ifadeyle sözleşmenin 2 yıl değil de 5 yıl uzatıldığını kabul ettiği sonucuna varılmaktadır. Esasen anılan taahhütnamede çelişkili ibarelerin mevcut olması bir gerçek ise de yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin kurulduğu an olan taahhütnamenin idareye ulaştığı ve idarenin bunu kabul ederek davacıyı istihdama devam ettirdiği gerçeği karşısında; davacıda 3 ay önce dilekçe vermemesinden bahisle sözleşmesini uzatmama iradesinden bahsetmek mümkün görülmemektedir. Zira taraflar arasında sözleşmenin hak ve nesafet kuralıda dikkate alınarak 6.1.2003 tarihinden itibaren 5 yıl için yapıldığı,hukuki sonucuna varmak gerekmektedir. Diğer yandan olayımızda davacı lehine 5 yıl kurulduğu anlaşılan sözleşme süresinin ayrık durum yarattığı da bir gerçektir. Ancak anılan ayrık durumun giderilmesinin istisnai olarak davalı idarenin sözleşmenin niteliğinin “idari sözleşme” olmasını ve T.C.Anayasasının 128 nci maddesinde zikredilen “kamu çalışanlarının teminatı” ilkesini gözeterek, davalı idarenin ve davacı tarafın iradeleri uyuştuğu takdirde ayrık durumu giderici mahiyette olan ve ilk sözleşme tarihinden itibaren geçerliliği bulunan yeni bir taahhütnamenin verilmesi suretiyle sözleşme dönemi üzerinde değişikliğe gidebileceği ve ayrık durumu bu şekilde giderebileceğini de belirtmekte fayda görülmektedir. Aksinin mevcut olduğu dava konusu olayda, iyiniyetli olan davacı lehine sözleşmenin 5 yıl için tesis edildiğini kabul etmek gerektiği şüphesizdir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sözleşme bitim tarihinden üç ay önce sırf dilekçe vermemesi nedeniyle, davacının sözleşmenin fesh edilmesiişleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkta sakatlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin, tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldıracağı kabulü karşısında, davacıya statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır…” şeklinde hukuki olarak gerekçelendirildiği görülmektedir.
NOT: Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmesi yenilenmeyen uzman erbaş , sözleşme feshinin iptali için dava açabilir. İşbu sözleşme fesih işleminin iptali için idari yargıda yürütmeyi durdurma talepli idari işlemin iptali davasını süresinde açmaları gerekir. Ancak her davada olduğu gibi bu tür davalarda da hak kaybı yaşanmamsı adına, askeri mevzuata ve idari yargılama esaslarına hakim bir avukat meslektaştan hukuki yardım almanız tavsiye olunur.
NOT: Sözleşmesi hukuka aykırı bir şekilde feshedilen uzman erbaşlar tazminat talep edebilir. Hatta sözleşmesi feshedilen uzman erbaşlar idari davayı kazanmaları halinde dava süresince mahrum kaldığı tüm parasal ve özlük haklarını alacaktır. Örnek verecek olursak, dava 9.5 ay sonunda sonuçlanmışsa, 9.5 aylık maaş, SGK, rütbe gibi tüm hakları, uzman erbaş çalışmış gibi hak kazanacaktır.
KAYNAKÇA:
6835- Uzman Erbaş Kanunu- Mevzuat
DEMİRAĞ, Fahrettin, Askeri Ceza Kanunu, Ankara
Uzman Erbaş Yönetmeliği- Mevzuat Bilgi Sistemi