FİRAR VE CEZASI NEDİR?
Madde 66 - (Değişik: 14.6.1989 - 3574/2 m.)
1) Aşağıda yazılı askeri şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur.
a) Kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar ,
b) Kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,
2) Aşağıda yazılı hallerde hapis cezası iki yıldan aşağı olamaz.
a) Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise;
b) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise;
c) Suçlu mükerrir ise;
3) Seferberlikte bu madde yazılı mehiller yarıya indirilir.
AÇIKLAMALAR
Madde '' Firar ve cezası'' başlığını taşımakta ve askeri hizmetin devamlılığı korunmakla birlikte, nitelikleri ve unsurları itibarıyla birbirinden iki ayrı suçu, '' firar'' ve ''izin tecavüzü'' suçlarını düzenlemektedir.
Ortak Unsurlar: AsCK m. 66' da cezalandırılan firar ve izin tecavüzü suçları, sırf askeri suçlardandır.
Suçta Korunan Hukuki Yarar Nedir?
Her iki suç yönünden de askeri hizmetin sürekliliği ve askeri disiplinin korunması amaçlanmıştır.
Suçun Faili
Madde de yazılı suçlar özgü suç, sırf askeri suç niteliğindedir. Bu nedenle sadece muvazzaf asker kişiler bu suçun faili olabilir. Bunun sonucu olarak failin suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmaması veya asker kişi sıfatının sona ermiş olması halinde, firar veya izin tecavüzü suçları oluşmaz. TSK ve MSB kadrolarında görevli devlet memurlarının asker kişilik sıfatları, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 115. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğundan bunlar, söz konusu suçları işleyemezler.
Suçun Manevi Unsuru
Her iki suç da kasıtlı suçlardandır. Firar suçunda, failin kıtasından izinsiz olarak ayrıldığını bilmesi ve istemesi yeterlidir. Bu suç açısından izinsiz ayrılmanın iradi olması yeterli olup saikin önemi yoktur. İzin tecavüzü bakımından ise, kişinin izninin bittiğini ve buna rağmen dönmediğini bilmesi ve istemesi gereklidir. Ancak asker kişinin birliğine veya görev yerine dönmesine engel oluşturabilecek nitelikte mazeretinin bulunmaması, suçun maddi ve manevi unsurunun gerçekleşmesi bakımından önemlidir.
Suçun Özel Görünüş Biçimleri Nelerdir?
Her iki suç da şekli suçtur. Bu nedenle firar veya izin tecavüzü suçlarına teşebbüs mümkün değildir.Diğer taraftan öğreti de firar ve izin tecavüzü suçlarının kesintisiz suç olduğu hususunda görüş birliği vardır.
Etkin Pişmanlık
Kanunda, failin, altı hafta içinde kendi iradesiyle suça son vermesi, her iki suç yönünden de etkin pişmanlık sayılmıştır.(bkz. m.73 Açıklaması)
Firar ve Cezası Suçunun Yaptırımı Nedir?
Maddenin 1. fıkrası kapsamında işlenen firar ve izin tecavüzü (hava değişimi tecavüzü dahil) için öngörülen ceza bir yıldan üç yıla kadar hapistir. İkinci fıkrada yazılı filler için öngörülen '' iki yıldan az olmamak üzere hapis '' cezası, '' iki yıldan beş yıla kadar hapis'' şeklinde okunmalıdır.
Hapis cezasının bireyselleştirilmesi:Askeri suçlardan dolayı verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, 14.7.2016 tarihli Resmi Gazetede 'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6722 sayılı Kanunla, AsCK'da ve 353 sayılı Kanunda yeni düzenlemeler yapılmak suretiyle, yeni ve farklı koşullara bağlanmıştır. Bu koşullar, AsCK'nun 47'inci ve Ek 8'inci maddeleri ile 353 sayılı Kanunun Ek 4. maddesi gösterilmiş, olup TCK'nın 50'nci ve CMK'nın 231/5-14 . maddelerinde yer alan koşullara göre sanık aleyhinedir. Bu nedenle, 14 temmuz 2016 tarihinden sonra işlenen firar ve izin tecavüzü suçlardan dolayı verilen hapis cezasının ertelenmesi, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde, AsCK m. 47 ve Ek madde 8 ile 353 sayılı Kanunun Ek 4'üncü maddesi hükümleri, 14/7/2016 tarihinden sonra işlenen firar ve izin tecavüzü suçlarından uygulama yeri bulur.
Firar ve Cezası Suçunda Tekerrür
AsCK'nın tekerrürü düzenleyen 42'inci maddesi, 1.1.2009 tarihinden itibaren uygulanmaz hale geldiğinden, maddenin 2/c fıkrasında belirtilen mükerrirler hakkında, bu tarihten sonra işlenen suçlar nedeniyle söz konusu fıkrada belirtilen cezanın verilmesi mümkün değildir. Ancak 1 Ocak 2009 tarihinden sonra mükerrer firar suçunu işleyenler hakkında TCK'nın 58'inci maddesi hükmü uygulanır. AsCK'nın 42. maddesinin uygulanamaz hale gelmesi ile, bu hükmün uygulanmasına teşkil eden, AsCK'nın 65, 66/2-c, 67/2-c, 75, Ek m. 1 ve ek m.2 de yer alan tekerrür halinde cezanın artırılmasını gerektiren hükümleri de önemini yitirmiştir. Bu hükümlerin suçun tanımının yapıldığı ve yaptırımın gösterildiği madde de yer alması sebebiyle, özel hüküm niteliğinde olduğu bir an için kabul edilse bile, suçlunun mükerrir sayılıp sayılamayacağına 58. maddeye göre belirleneceğinden, tekerrürü bir artırım nedeni olarak düzenleyen söz konusu hükümlerin uygulanması ve cezanın bu hükümlere göre belirlenmesi olanağı yoktur.
Suçta Yetkili Mahkeme Hangisidir?
353 sayılı Kanun, askeri mahkemelerin yetkisini, asker kişinin görev bağlantısını esas alarak belirlemişti. Askeri mahkemelerin kaldırılması nedeniyle askeri suçlara ilişkin davalar adli yargı mahkemelerinde görülmektedir. Bu durumda yetkili mahkeme CMK'nın 12'nci ve devamı maddelerine göre belirlenecektir. CMK'nın 12/1'e göre, davaya bakma yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. Kesintisiz suçlarda ise, kesintinin gerçekleştiği yer mahkemesi yetkilidir. Firar ve izin tecavüzü suçlarında suç, failin kendiliğinden teslim olduğu veya yakalandığı yer ve tarihte işlenmiş sayılır. Dolayısıyla yetkili mahkeme, bu yer mahkemesidir. Bu husus yargılamanın ekonomikliği açısından bir sorun gibi gözükse de, firar suçu, asker kişinin birliğinden veya görev yerinden ayrılması ile başlayıp yedi gün süreyle firarda kalmasıyla tamamlanacağından, failin bu süre sonunda, birliğinin bulunduğu yerden bir başka garnizonda yakalanması halinde de aynı sorunla karşılanması kaçınılmazdır. Kaldı ki askeri suçlar bakımından özel yetki düzenlemesi yapılabilir ve buna ihtiyaç olduğu kanaatindeyiz.
Suçun Maddi Unsuru Nedir?
Her iki suç da askerlik hizmetinden kaçma niteliğinde olmakla birlikte, maddi unsurun gerçekleşmesi, her suç yönünden farklı olarak belirlenmiş olup söz konusu suçlara adını veren unsurdur. Bu bakımdan her iki suçu ayrı ayrı incelemekte yarar vardır.
Firar Nedir?
Kavram olarak firar, kıtadan veya görev yerinden izinsiz uzaklaşmayı ifade eder. Burada kişi birliğine katılmak suretiyle askerlik hizmetine başlamıştır. Dolayısıyla kıtasından veya görevinden ayrılması ancak , yetkili amirin izniyle mümkündür. Fakat fail, izin almaksızın kıtasından veya görevinden ayrılıp kışlayı terk etmekte ve böylece askerlik hizmetinden kaçmaktadır. Askerlik kanunu m.12' de de firar, '' askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlar'' şeklinde tanımlanmıştır. Askeri hizmetin devamlılığını ve aksamadan yürütülmesine olumsuz etkisi nedeniyle askerlik hizmetinden kaçma, süresi ne olursa olsun disiplin yaptırımına bağlanmış veya firarın işleniş biçimine, fail sayısına kaçmanın yurt dışına olup olmamasına göre çeşitli adlarla suç olarak düzenlenmiştir. AsCK m. 66/1-a da düzenlenen suç, firarın temel şeklini oluşturmaktadır. Bu madde hükmünü de dikkate alarak firar suçunu '' Kıtadan veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak'' şeklinde tanımlanabilir.
Suçun Maddi Unsuru Nedir?
Maddenin (a) bendinde yer alan '' altı günden fazla'' ibaresi, '' yedi tam gün'' olarak anlaşılmalıdır. Çünkü firar suçunun maddi unsurunu oluşturan ''gün'' 24 saattir. Dolayısıyla firar süresinin hesabında, 24 saatten daha az süreler dikkate alınmaz. Yani firar süresine eklenmez.
Suçun İşlenmeye Başladığı Tarih
AsCK' nın 66/1-a maddesindeki düzenleme ve Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, firar suçunun oluşması için, firar gün ve saatinden itibaren 7 tam günün geçmesi yani firarda kalınan sürenin 7 tam gün olması şarttır. Bu bakımdan firarda geçen sürenin tam olarak belirlenebilmesi için failin kışla sınırlarından veya görevi gereği bulunmak zorunda olduğu yerden ayrıldığı zamanın kesin olarak tespiti önemlidir. Dolayısıyla kişinin firar ettiği tarih ve saat soruşturma dosyasında yer alan belgelerden kesin olarak anlaşılmıyorsa, firar olgusunun tespitine ilişkin tutanak veya ö güne ilişkin yoklama fişlerinin incelenmesi suretiyle bu tereddüt ortadan kaldırılmalı ve buna ilişkin bilgi ve belgeler suç dosyasına eklenmelidir. Bütün araştırmalara rağmen, firar saati kesin olarak tespit edilmemişse, lehe olarak failin, o günün son saatinde yani saat 24.00'da kaçtığı kabul edilmelidir. Askeri Yargıtay'ın uygulamaları da bu yöndedir.
Suçun Tamamlandığı ve Bittiği Tarih
Firar suçu zorunlu kesintisiz (mütemadi) suçlardandır. İzin tecavüzü suçu da aynı şekilde, kesintisiz suçtur. Firar suçu, failin kıtasından veya görevi gereği bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz ayrıldığı tarihten itibaren yedi tam gün geçmekle tamamlanır. Bu süre izin tecavüzü yönünden altı tam gün olarak belirlenmiştir. Yani 66'ncı maddenin (b) bendine göre, birliğinden izinli, istirahatlı veya hava değişimi alarak ayrılan failin, kabul edilebilir bir mazereti olmadığı halde, birliğine katılması gereken tarihte itibaren altı tam gün geçmekle oluşur. Dolayısıyla her iki suçun tamamlanması ''süre'' yönünden farklıdır. Fakat her iki suçun sona erme biçimi benzerlik göstermektedir. Her ikisi de failin iradi olarak birliğine katılması veya resmi makamlara teslim olması ya da kendi iradesi dışında yakalanması suretiyle sona erer. Bu nedenle söz konusu suçların kesintisiz suç olma niteliği ve sona erme biçimleri aşağıda ayrıca açıklanmıştır.
Suçun İzin Tecavüzü Nedir?
Maddenin (1-b) fıkrasında izin tecavüzü suçu düzenlenmiştir. İstirahat ve hava değişimi suçlarının maddi unsurları da benzerlik gösterdiğinden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiş, izin tecavüzü suçu içerisinde bu kavramlar açıklanmıştır.
Suçun Maddi Unsuru Nedir?
Bu suçun maddi unsuru, izin, istirahat veya hava değişimi gibi meşru bir nedene bağlı olarak kıtasından ayrılmasına izin verilmiş olan asker kişinin, bu süreler sona ermiş olmasına rağmen kıtasına katılmaması ve söz konusu süreleri ''altı tam gün '' geçirmesidir. Bu sürenin hesabında firar suçuna ilişkin ilkeler geçerlidir. Kişinin izne gönderildiği günün saati belli değilse, izin süresi o günün son saati olan 24:00'dan başlatılmalıdır. Aynı şekilde kişinin birliğine katılması gereken tarih belirtilmiş, fakat saati belirtilmemiş ise, gelemsi gereken günün son saati (24:00)'e kadar birliğine katılmasının gerektiği kabul edilmeli ve katılmaması halinde izin tecavüzü süresinin ertesi günün (00:01) saatinde başlatılması gerekir. Askeri Yargıtay kararları da bu doğrultu da istikrar kazanmıştır. Asker kişinin, kıtasından veya görev yerinden ayrılmasının meşru bir nedene dayanması, bir bakıma eylemin firar veya izin tecavüzü sayılmasının ölçütünü oluşturur. Asker kişinin görev yerinden ya da kıtasından ayrılmış olmasının meşru bir nedene dayandığını söyleyebiliyorsak, kişinin geri gelmemesi, maddenin 1-b kapsamına girer ve suçun oluşmasında failin özrünün bulunup bulunmamamsı önem taşır.Ancak asker kişinin birliğinden meşru olarak ayrıldığının kabulü için, izin belgesinin yetkili amir tarafından imzalanmış olması yeterli değildir. Ayrıca izin belgesinin kendisine verilmiş olması şarttır. Dolayısıyla izin süresinin hesabında izin belgesinin düzenlendiği tarih değil, belgesinin kendisine verildiği ve kişinin kışladan ayrıldığı tarih dikkate alınır. Şunu da belirtelim ki, kişinin gönderildiği iznin, asker kişilerin izin haklarını düzenleyen mevzuatta belirtilen nitelikte olması gerekir. Bu nedenle kanuni izin kapsamında olmayan, gece yatısı izni, hafta sonu tatili izni, çarşı izni, vardiya izni gibi izinlerden zamanında dönmeyen asker kişilerin eylemi, diğer unsurların da gerçekleşmesi koşuluyla firar suçunu oluşturur ve AsCK'nın66/1- a maddesi kapsamında değerlendirilir.
Firar ve Cezası Suçunda Yol Süreleri
Asker kişiler izne giderken, her takvim yılında bir kereye mahsus olmak üzere, yol süresi verilir. Yol süreleri değişken olup, erbaş ve erlere askerlik şubelerinden eğitim merkezlerine ve hastaneye sevklerinde, hastanelerden kıtalarına sevklerinde, hava değişimi sona eren yükümlülerin kıta veya kurumlarına sevklerinde, izne gidenlere, izin aşımı ve firarların kıta veya kurumlarına sevklerinde verilecek yol izin süresi, MSY 70-1(Ç) Asker alma Yönergesi 2. Bölüm 6. Kısım 8. maddesi ile düzenlenmiştir. Yol süresi, kişinin izne ayrıldığı tarihin eski gününden itibaren hesaplanmalıdır. Dolayısıyla izin tecavüzü suçunda , tecavüz edilen süre hesaplanırken, personelin yol süresinden yaralanma hakkı olup olmadığı araştırılmalı ve gerektiğinde bu süre izin süresine eklenmelidir. Erbaş ve erlere tek tabip tarafından verilen 20 güne kadar istirahatların kıtalarında geçirilmesi gerekir. Bununla birlikte izin vermeye yetkili amirler tarafından, bu kişilere istirahatlarını memleketlerinde geçirmek üzere izin verilebilir. Bunun dışında , istirahat alan kişilerin kıtalarına uğramadan veya izin belgesi düzenlenmeden kıtalarından ayrılıp memleketlerine gitmeleri halinde, eylemleri firar suçunu oluşturacaktır. Hava değişimi süresinin geçirilmesi, izin süresinin geçirilmesinde olduğu gibi, izin tecavüzü niteliğindedir. Bu nedenle hava değişimi süresinin 6 tam gün ve daha fazla süreyle özürsüz geçirilmesi halinde, failin AsCK'nın 66/1 -b maddesi uyarınca cezalandırılması gerekir. BAM uygulaması bu yöndedir. TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin (MY.33-2A) 3'üncü Bölümünün 3'üncü maddesinde, ''istirahat veya hava değişiminin, raporun düzenlendiği tarihten başlayacağı'' öngörülmüştür. Asker Alma Yönergesinin (MSY. 70- 1C) 3'üncü Bölümünün 7'nci maddesinde '' hava değişimi süresinin ay üzerinden, hava değişim bedelinin gün üzerinden hesap edileceği'' belirtilmiştir.
Firar ve Cezası Suçunda Özür ( mazeret) Kavramı
Kişinin kıtasına dönmesine engel teşkil edecek nitelikte özrünün bulunması, hukuka uygunluk sebebidir.Özür, asker kişinin kıtasına katılmasına engel oluşturan mücbir sebep, kaza hali ile istirahatı gerektiren hastalık gibi nedenlerle failin yakınlarının ölümü, ağır hastalıkları gibi önceden bilinmeyen ve suçla birlikte veya hemen öncesi gerçekleşen nedenlerdir. İzinli bulunan personelin zamanında birliğine dönmesini engelleyen sebepler TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/1-b . ve 58. maddelerinde; aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen felaketler, hava ve yol koşulları, ulaşım araçlarının durumu nedeniyle meydana gelen gecikmeler, şeklinde sayılmış ve bu sebeplerin ortaya çıkması durumunda ne şekilde hareket edeceği gösterilmiştir. Askeri Yargıtay kararları incelendiğinde, Yönetmelikte gösterilen bu haller ile, bunlara benzerlik gösteren, beklenmeyen ve aniden ortaya çıkan durumlar, sanığın ortaya koyduğu davranışlarla birlikte değerlendirmek suretiyle özür olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu bağlamda failin TCK m. 32/2 kapsamında değerlendirilen ruhsal rahatsızlığı da özür olarak değerlendirilmektedir. Bu bakımından failin ruhsal rahatsızlığının bulunduğuna dair iddiasının bilirkişi dinlenilmek suretiyle araştırılması ve gerekirse adli gözlem altına alınması suretiyle durumunun özür kabul edilip edilmeyeceğinin hekim raporuyla belirlenmesi gerekir. Belirtelim ki, kişinin kıtasına dönmesine engel olarak gösterdiği sebep veya olguların ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran '' özür'' sayılıp sayılmayacağının tek bir ölçütü yoktur. Askeri Yargıtay, failin içinde bulunduğu durumun veya ileri sürülen olgu, olay veya sebebin askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte olup olmadığına, önceden beklenen bir durum olup olmadığına, ortaya çıkma zamanına, birlikte ayrı kalınan süreye, failin engelin ortadan kalkmasıyla birlikte birliğine dönmek için çaba gösterip göstermediğine bakarak özür sayılıp sayılmayacağı konusunda bir değerlendirme yapmaktadır. Bu nedenle ileri sürülen bir durumun veya sebebin özür sayılıp sayılmayacağı her somut olayda mahkemece, araştırılıp değerlendirilmelidir.
Firar ve İzin Tecavüzü Suçlarının Kesintisiz Suç Niteliği ve Sona Ermesi
Firar suçu failin, ''kıtasından ve görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmasıyla'' izin tecavüzü suçu ise, izin, istirahat veya hava değişimi olarak birliğinden ayrılan failin, dönmeye mecbur olduğu günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz gelmemesi ile oluştuğu yukarıda açıklanmıştı. Söz konusu suçlar oluştuktan sonra, firar veya izin tecavüzü hali devam ettiği sürece, suç da işlenmeye devam eder. Bu yönüyle firar ve izin tecavüzü suçları, zorunlu kesintisiz (mütemadi) suçlardandır. Söz konusu suçlar, asker kişinin kıtasından veya görevi gereği bulunmak zorunda olduğu görev yerinden izinsiz ayrıldığı veya izin veya istirahat nedeniyle birliğinden ayrılmış olanların birliğine dönmesi gerektiği gün ve saatten itibaren işlenmeye başlar. Kaçağın veya iznini tecavüz edenin teslim olması veya yakalanması ile sona erer. Yani kaçağın asker firarisi olduğunu söyleyerek resmi makamlara veya birliğine teslim olması ya da yakalanması temadiyi keser. Bu şekilde kaçakçılık durumu sona eren asker kişinin tekrar firar etmesi veya yeni bir izin tecavüzünde bulunması halinde, ikinci bir firar ya da izin tecavüzü suçu oluşur.
Kesintisiz (Mütemadi) Suçun Sonuçları Nelerdir?
AsCK m.66 da düzenlenen suçların mütemadi suç sayılmasının önemli sonuçları vardır. Kesintisiz suçlarda suç, temadinin sona erdiği yer ve tarihte işlenmiş sayılır. Davaya bakmak yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. Kesintisiz suçlarda yetkili mahkeme, failin kaçakçılık durumunun sona erdiği yer mahkemesidir. Ayrıca uygulanacak kanun, suçun işlendiği tarih esas alınarak belirlenir. Zamanaşımı da kesintinin sona erdiği tarihten başlar.
Sistematik Açıdan Firar ve izin Tecavüzü Suçları
Firar ve izin tecavüzü suçları, AsCK'nın Üçüncü Babının 'Yoklama kaçağı saklı, firar' alt başlığını taşıyan Üçüncü Faslında düzenlenmiştir. Yoklama kaçağı, saklı ve bakaya suçları 63 ve 64 üncü maddelerde, firar ve izin tecavüzü suçları da 66. maddede yer almıştır. Yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarına ise, sırasıyla 67. ve 70. maddelerde yer verilmiş, bu tür firar eylemleri firar suçunun temel şeklinin düzenlendiği 66. maddeye göre daha ağır ceza yaptırımına bağlanmıştır. Firar ve izin tecavüzü suçlarının yukarıda belirtilen süreler içinde yakalanmakla sona ermesi hali ise, AsCK m. 68 'de nitelikli hal (daha az cezayı gerektiren hali) olarak düzenlenmiştir. Fail, hizmet yaparken kaçmış veya beraberinde silah, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise, yakalanmış olması koşulu ile, bu maddede (m.68), yazılı suçun oluşması için gün unsuru aranmamaktadır.Kanun , söz konusu suçları düzenlerken, firarda kalınan süre, suçun işlenişi biçimi, suçun ikiden çok kişi tarafından birlikte işlenmiş olması gibi, fiilin askeri hizmete ve disipline olumsuz etkisini dikkate alarak ceza yaptırımına bağlamış, bunun yanında failin pişmanlık göstermesine ayrı bir önem vermiştir. AsCK'nın 73. maddesi hükmüne göre kaçağın, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelmesi halinde, cezasından belirli oranlarda indirim yapılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu, kendiliğinden dönmekle sona eren kısa süreli firar ve izin süresini mazeretsiz geçirme eylemlerinin askeri hizmete ve askeri disipline olan olumsuz etkilerinin daha hafif olmasını değerlendirerek söz konusu filleri 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununda ''disiplin suçu'' olarak düzenlemiş ve bu disiplinsizlikler için çeşitli disiplin cezaları öngörmüştür. Kanunun düzenlemesinden ve yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere söz konusu suçlar, nitelikleri itibarıyla askerlik hizmet ve görevinden kaçma şeklinde ortaya çıkan eylemler olup, genellikle belirli bir sürenin geçmesiyle oluşmakta, bu yönüyle genel suçlardan ayrılmaktadırlar. Bu suçlardan firar ve izin tecavüzü suçunun temel şekli AsCk m. 66'de düzenlenmiştir. Askeri Yargıtay, bu düzenlemeyi suçların mahiyetini dikkate alarak yoklama kaçağı, saklı, bakaya, firar ve izin tecavüzü suçlarını, kuruluşundan günümüze kadar vermiş olduğu kararlarında zorunlu ''kesintisiz suç'' saymış ve bir asır boyunca bu uygulamasını devam ettirmiştir.
Kesintisiz Suç Nedir?
Genel suç teorisinde, ani suç, hareketin yapılmasından sonra neticesinin gerçekleştiği suçlardır. ''Mütemadi suç'' , ''süreklilik gösteren, devam eden suç demektir.'' Doktrinde, bu konuda görüş ayrılığı yoktur. Fakat bu suç bakımından devam etmesi gerekenin '' netice'' mi '' hareket'' mi olduğu yoksa her ikisinin birlikte devam etmesi mi gerektiği hususu tartışmalıdır. Türk doktrininde, genellikle, hareketin meydana getirdiği hukuka aykırı neticenin devam ettiği suçlara kesintisiz( mütemadi) suç denilmektedir. Bazı yazarlar ise bu tür suçlarda, hareket ve bunun doğurduğu neticenin devam ettiği görüşündedirler. Ancak neticeli suçlar dışında şekli suçların da '' kesintisiz suç'' biçiminde gerçekleşebileceği göz ardı edilmemelidir. Örneğin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu (TCK m. 109), konut dokunulmazlığını ihlal suçu (TCK m.116) şekli suçlardan olmakla birlikte kesintisiz suçlardandır. Bu tür suçların kanuni tanımında, netice açıkça gösterilmediği gibi, maddi anlamda bir neticenin meydana gelmesi söz konusu değildir. Bu durumda, neticenin devam etmesinden de bahsedilemez. Dolayısıyla,şekli suçlarda, hareketin hangi suçla ''korunan hukuki yarardaki ihlalin'' devam edip etmediğine göre, bir değerlendirme yapılmalıdır. İhlalin devam etmediği hallerde ani suçun, ihlalin devam ettiği durumlarda kesintisiz suçun varlığı kabul edilmelidir.
Hangi kabul edilirse edilsin, kesintisiz suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, hukuka aykırı netice devam etmekte, hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılmasıyla suç bitmektedir. Yani kesintisiz suçlarda, suçun tamamlanması ile suçun bitim tarihi aynı değildir. Kesintisiz suç, '' hukuka aykırı durumun yaratılmasıyla tamamlanır. Ancak hukuka aykırı durum failin icra veya ihmali fiilleriyle devam ettirilirse sona erme aşaması gündeme gelir ve suç bu hukuka aykırı durum ortadan kalktığından sona erer.'' Şunu da belirtelim ki, doktrinde, kesintisiz suç, ''zorunlu'' ve '' muhtemel kesintisiz'' suçlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Zorunlu kesintisiz suç, kanunun, neticenin veya suçla korunan hukuki yararın ihlalini bir süre devam etmesini şart koştuğu suçlardır. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu, neticeli suça, AsCK m.66'da düzenlenen firar ve izin tecavüzü suçları da '' suçla korunan hukuki yararın ihlalinin devamının zorunlu olduğu'' kesintisiz suça örnek gösterilebilir. Aslında ani suç olarak işlenmesi mümkün olan suçların kesintisiz suç olarak işlenmesi mümkün olabilir. Doktrinde, bu şekilde işlenen kesintisiz suçlara '' muhtemel kesintisiz suç'' denilmektedir. Elektrik hırsızlığı bu tür suça örnek gösterilmektedir.Diğer taraftan, önemli olan ve suçun ani veya kesintisiz suç sayılmasını gerektiren bir başka husus, neticeye veya hukuka aykırı hareket son verme iktidarının, hem fiili hem de hukuki anlamda failin elinde olup olmamasıdır. Yani fail, neticeye veya hukuka aykırılığa son verme iktidarına sahipse o takdirde kesintisiz suçtan söz edebilir. Ayrıca devam eden netice, failin kusuru sonucu olmalıdır. Firar ve izin tecavüzü suçları şekil suçlardan olduğundan, söz konusu suçların ani suç mu yoksa kesintisiz suç mu olduğu da korunan hukuki yararın devam edip etmediğine bakılarak değerlendirilmelidir. AsCK m.66 ile korunan hukuki yarar, askerlik hizmetinin sürekliliği ve askeri disiplinin korunmasıdır. Bir başka ifadeyle bu suçla, asker kişinin sadece bir yerden, askeri birlikten uzaklaşması değil, aynı zamanda askerlik hizmetinden yurt savunmasından kaçması cezalandırılmıştır. Asıl olan askeri hizmetin aksamadan sürdürülmesi yani devamlılığıdır. Ayrıca bu tür eylemler askeri disiplini önemli derecede bozmaktadır. Bu itibarla firar suçu failin, birliğinden veya görev yerinden ayrılmasından itibaren yedi tam gün geçmekle tamamlanır. Fakat, kaçaklık durumu, yani netice devam ettiği sürece suç da işlenmeye devam eder. Failin, kendiliğinden gelmesi, resmi makamlara teslim olması veya yakalanması ile sona erer. Bu görüşün hukuki açıdan daha isabetli olduğunu gösteren Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları da mevcuttur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2010 yılında yoklama kaçağı suçuyla ilgili olarak verdiği bir kararda, söz konusu suçun kesintisiz (mütemadi suç) olduğuna dair Askeri Yargıtay Kararlarını da göz önünde tutarak bu yönde değerlendirme yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, AsCK'nın 49. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası üzerine itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine verdiği iptal kararında,firar suçunun , sadece asker kişiler tarafından işlenebilen mütemadi bir suç niteliğinde olduğunu ve failin yetkili amirlerinden izin almaksızın görev gereği bulunması gereken yerden ayrıldığı andan itibaren suçun işlenme sürecinin başladığını ve dehalet veya yakalanma ile de sona ereceğini açıkça kabul etmiştir. Bazı BAM ceza daireleri de firar ve izin tecavüzü suçlarının mütemadi suç niteliğinde olduğuna dair Askeri Yargıtay uygulamaları doğrultusunda karar vermektedirler. Kesintisiz suçla ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar, Yüksek Mahkeme kararları ve söz konusu suçlarla korunan hukuki yarar ile düzenleniş biçimleri dikkate alındığında, firar ve izin tecavüzü suçlarının , kesintisiz suç sayılması gerektiği kanaatindeyiz. Yargıtay ve BAM ceza dairelerinin kararları incelendiğinde, maddi unsurların gerçekleştiği anda firar suçunun oluştuğu görüşünden hareketle söz konusu suçun ani suç sayıldığı, fakat korunan hukuki yarar ve bunun ihlalinin devamının suçun niteliğine etkisinin tartışılmadığı, ayrıca doktrinel görüşlere değinilmediği görülmektedir. Bununla birlikte söz konusu kararlarda, TCK m.292 de düzenlenen '' Hükümlü ve tutuklunun kaçması'' suçunun örnek alınmak suretiyle bu sonuca varılmış olabileceği değerlendirilmiştir. Gerçekten de 5237 Türk Ceza Kanununda, firar suçuna benzer tek suç, 292. maddede düzenlenen '' Hükümlü ve tutuklunun kaçması'' suçudur. Belirtelim ki, bu suç bazı yazarlarca kesintisiz suça örnek gösterilebilir.
Firar ve İzin Tecavüzü Suçlarının Sona Ermesi ve Suçun İşlendiği Tarih
Bu suçlar kesintisiz suçlardan olduğundan, temadinin sona erdiği yer ve zamanda suçun icra hareketleri de bitmiş sayılır ve suç sona erer.Kesintisiz suçlarda temadi iki şekilde kesintiye uğrar: 1) İradi olarak, 2) İrade dışı nedenlerle (yakalanma- göz altına alınma- tutuklanma). Diğer taraftan, temadinin kesilmesinden sonra işlenen firar eylemlerinde failin, aynı suç işlemem kararı ile hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri değil, gerçek içtima hükümleri uygulanır. Asker Yargıtay da bu görüştedir.
a) Temadinin iradi olarak sona ermesi:İradi olarak sona erme, failin kendiliğinden suça son vermesidir. Firar ve izin tecavüzü suçlarında bu, failin birliğine kendiliğinden gelerek katılması veya resmi bir makama teslim olması şeklinde gerçekleşebilir.Bu şekilde, firar durumu sona eren asker kişinin tekrar firar etmesi veya yeni bir izin tecavüzünde bulunması halinde, ikinci bir firar ya da izin tecavüzü suçu oluşur. Bu nedenle kesintinin sona erdiği tarih, her somut olayın özelliği dikkate alınarak belirlenmelidir.
b) Temadini İrade dışı nedenlerle (yakalanmakla) sona ermesi:Firarinin veya izninin tecavüz etmekte olanların yakalanması veya bir başka suçtan dolayı tutuklanması temadiyi keser (suçu sona erdirir). Yakalama saatinin kesin olarak tespit edilemediği durumlarda, failin lehine olarak o günün ilk saatinde 00.00' da yakalandığı kabul edilir. Söz konusu suçların kendiliğinden gelmekle mi yoksa yakalanmakla mı sona erdiği hususu, AsCK'nın 73. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmaması yönünden önemlidir. Çünkü bu maddede de, barış zamanında kaçağın, kaçtığı tarihten itibaren altı hafta içinde kendiliğinden gelmesi cezadan indirim sebebi olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla firar tarihinden itibaren altı haftalık süre içerisinde yakalananlar bu indirimden yararlanamayacaklardır. Bu nedenle firar ve izin tecavüzü suçlarının sona erme biçimlerinin kesin olarak saptanması gerekir. Temadinin yakalanma suretiyle mi yoksa kendiliğinden teslim olma suretiyle mi sona erdiğinin kesin olarak belirlenemediği durumlarda, şüphe sanık lehine yorumlanarak, suçun ''kendiliğinden gelme'' şeklinde sona erdiği kabul edilmelidir.
c) Firar ve izin tecavüzü suçlarında temadiyi sona erdiren diğer nedenler:Firar ve izin tecavüzü suçları, yukarıda belirtilen fiili nedenler dışında, failin asker kişi sıfatını kaybetmesi halinde de sona erer. Bu takdirde suç, failin asker kişi sıfatını kaybetmesi, sırf askeri suç olan firar ve izin tecavüzü suçlarını işlenemez suç haline dönüşmesine neden olmaktadır. Bu nedenle failin asker kişi sıfatını kaybettiği tarih, sırf askeri suçlarda temadiyi keser ve firar hali devam etse bile, suç bu tarihte sona ermiş sayılır. Söz konusu suçlarda temadiyi kesen bir başka neden, failin firar halinde iken bir başka suç işlemesi ve bu suçtan yakalanması sırasında veya tutuklama sorgusu sırasında asker kişi olduğunun anlaşılmasıdır. Ancak sanık başak bir kimlikle yakalanmış ve bu sırada asker kişi olduğunu gizlemişse, bu yakalama veya tutuklama, temadiyi kesmez yani firar suçunu sona erdirmez; dolayısıyla bu kimse salıverilmesi sonrası kaçmaya devam etmişse, bu eylemi ilk firarının devamı niteliğinde olup ikinci bir firar suçuna vücut vermez. Bu konuda tartışmalı olan bir başka husus, firar eden asker kişinin, firar ettiği tarihten itibaren 7 tam gün geçtikten sonra kaçmaya devam etmesi ve bu aşamada şüpheli hakkında firar ya da izin tecavüzü suçundan kamu davası açılıp açılamayacağı, dava açılmış ise, iddianamenin temadiyi kesip kesemeyeceğidir. Doktrinde, kesintisiz suçlarda, failin hakkında söz konusu suçtan dolayı verilen hükmün kesinleştiği veya kamu davasının açıldığı tarihin temadiyi keseceği kabul edilmektedir. Bu durumda fail, eylemine devam edecek olursa, eylemi ayrı bir suçu oluşturacaktır. Bu yaklaşım genel suçlar bakımından doğru olmakla birlikte, belli bir süreye bağlı olarak oluşan firar ve izin tecavüzü bakımından uygulanması olanağı yoktur. Firar ve izin tecavüzü suçlarında, suçun başlangıç ve bitim tarihleri maddi meseleye dahildir. Dolayıyla soruşturma evresinde, suç tarihlerinin araştırılıp kesin olarak belirlenmesi ve iddianamede, bu tarihlerin açıkça gösterilmesi şarttır. Bu konu açıkça belirlenmemiş veya suç işlenmeye devam ediyorsa, söz konusu hükme ve aynı maddenin 4'üncü fıkrasına aykırı olarak düzenlenmiş bir iddianame söz konusudur. Bu aykırılık, aynı Kanunun 174/1. maddesi uyarınca iddianamenin iadesi sebebi sayıldığından, söz konusu iddianamenin iadesine karar verilmesi gerekir. Her nasılsa iddianamenin kabulüne karar verilmiş ise, bu takdirde suç tarihleri konusundaki tereddütlerin, kovuşturma evresinde giderilmesi gerekir. Bu eksikliğin giderilmemiş olması, maddi meselenin açıklığa kavuşturulmamış olmasını ifade eder ve hüküm kurulmasına engeldir. Kaldı ki, söz konusu askeri suçlarda iddianamenin temadiyi keseceğini kabul etmek bizi aynı tarihler arasında firar veya izin tecavüzü suçunu işleyen kişilerin, iddianamenin düzenlendiği tarihe göre suçların bittiğini kabule götürecektir ki böyle bir durumda suçun bitim tarihini belirlemek Cumhuriyet savcısının takdirine, çalışkanlığına, keyfine bırakılmış olacaktır. Cumhuriyet savcısı, bir şüpheli hakkında kısa sürede iddianame düzenlemişse temadi kesilmiş olacak, aynı tarihte firar eden fakat hakkında daha sonra iddianame düzenlenen şüpheli yönünden ise temadi daha sonra sona ermiş sayılacaktır. Bu durumun maddi gerçeğe ve hakkaniyete aykırı olduğuna kuşku yoktur.
d) Suç tarihi:Firar ve izin tecavüzü suçlarında, suçun başlangıç ve bitim tarihleri maddi meseleye dahil olduğundan, soruşturma evresinde suç tarihlerinin araştırılıp kesin olarak belirlenmesi ve iddianamede, bu tarihlere açıkça yer verilmesi gereklidir. Bu zorunluluk CMK m. 225/1 hükmü gereğidir. AsCK m. 66/1- a'da yazılı suçları oluşturan eylem suçun başlangıç ve bitiş tarihlerini kapsayan failin askerlik hizmetinden ayrı kaldığı süreç, yani zaman dilimidir. Dolayısıyla bu konuda bir eksiklik söz konusu ise, yukarıda ifade edildiği gibi bu eksiklik kovuşturma evresinde mutlaka giderilmeli ve suç tarihleri kesin olarak belirlenmelidir. Bu eksikliğin giderilmemiş olması, yani suçun başlangıç ve bitiş tarihlerinin kesin olarak tespit edilmemiş olması, eksik soruşturma teşkil eder. Öte yandan CMK'nın 232/2-c maddesi hükmü uyarınca, hükmün başına suçun işlendiği tarih ve zaman dilimini yazılması zorunludur. Kesintisiz suç sayılması nedeniyle firar ve izin tecavüzü suçlarının kesintisinin sona erdiği tarihte işlenmiş sayıldığında kuşku yoksa da CMK'nın 232/2-c maddesi uyarınca hükmün başında '' suçun işlendiği zaman diliminin'' gösterilmesi zorunlu olduğu gibi, asker kişini firarda kaldığı süreler askerlik hizmetinden sayılmadığından, hükmün başında firar ve izin tecavüzü suçlarının işlenmeye başladığı ve sona erdiği tarihlerin gösterilmesi, askerlik süresinin hesabı bakımından da son derece önemlidir. Bu itibarla halen, firar ve izin tecavüzü suçlarını işlemeye devam eden asker kişi hakkında kamu davası açılması, maddi gerçeğe ulaşma gayesini güden ceza muhakemesinin temel ilkelerine de uygun düşmektedir.
Maddenin 2. fıkrasında suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir,
Bu fıkranın (a) bendinde;failin, askeri eşyayı beraberinde götürmesi halinde temel ceza 2 yıldan az olmamak üzere belirlenecektir. Failin beraberinde götürdüğü askeri eşya, faile askeri hizmet sebebiyle verilmiş eşyadır. Ancak failin, beraberinde götürdüğü eşya; silah, mühimmat, savaş araç gereci ise, gün unsuru aranmaksızın firar suçu oluşur. Bu takdirde fail hakkında AsCK'nın 68/2-A maddesi uygulanır. Fail berberinde götürdüğü askeri eşyayı, firar halinde iken terk eder veya kaybederse ayrıca AsCK'nın 130'uncu maddesinde yazılı askeri eşyayı kasten terk veya askeri eşyayı kaybetmek suçlarını işlemiş olur. Belirtelim ki, fail çaldığı askeri eşyayı firara giderken beraberinde götürmüş ise, hem nitelikli firar hem de askeri eşyayı çalmak suçlarını işlemiş olur ve her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılır. Silahlı firar suçunun oluşması için, failin silahı ile birlikte firar kastıyla hareket etmesi gerekir. Fail, kendisine zimmetli olan silahı başka bir yerde muhafaza edemediği için muhafaza maksadı ile zorunlu olarak yanında götürmüş ise, silahla firar suçu oluşmaz.
İkinci fıkranın (b) bendindi;ile düzenlenen nitelikli hal, failin hizmet yaparken kaçmasıdır. Suçun hizmet halinde işlendiğinin kabulü için, belirli bir hizmetin yapılması sırasında firar eyleminin gerçekleşmesi gerekir. Mesela nöbetçinin, nöbet görevi sırasında firar etmesi, diğer unsurlarında gerçekleşmesi koşuluyla, hizmet esnasında firar suçunu oluşturur. Hizmet halinde iken firar eden failin, yedi tam gün dolmadan veya gün unsuru oluşmadan önce yakalanması halinde, AsCK' nın 68/2-B maddesinde yazılı firar suçu oluşur.
İkinci fıkranın (c) bendinde;Bu bentte hem suçun seferberlik halinde işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiş hem de firar ve izin tecavüzü suçlarının oluşması için aranan 7 ve 6 tam günlük süreler yarıya indirilmiştir. Böylece seferberlik zamanında firar eden asker kişinin eylemi dört tam gün, izin tecavüzünde bulunan asker kişinin de üç tam gün geçirmesi halinde maddede yazılı firar ve izin tecavüzü suçları oluşmuş olur.
ASKERİ YARGITAY KARARLARI
İzin tecavüzü suçunda, suç, kişinin birliğine katılması gereken gün ve saatin sonunda başlar. (ASYDK: 9.4.2015-29/45)
Sanığın yakalandığı başka delillerle ortaya konulmak kaydıyla, yakalama tutanağı düzenlenmemiş olması, bu hususta bir eksiklik oluşturmaz. (ASYDK: 8.1.2015- E.2014/112, K.2015/3)
ASKERİ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KARARLARI
Firari erin, ayrıca sahte belgeler ibraz etmesi, ayrı bir suç oluşturur. Şiddet sebebi olmaz. (AYİBK: 25.03.1947 tarih ve 1947/4059- 1187)
(...) aydan fazla hava değişimi alanlara Askerlik Şubelerince tebligat yapılmadıkça izin tecavüzünden bahsedilemez. ( AYİBK: 09.04.1946 tarih ve 1946/703- 1389)
İLGİLİ BAM KARARLARI
Sanığa yüklenen izin tecavüzü suçunun mütemadi suç niteliğindedir. Somut olayda, sanığın kıt'asından izin alarak ayrılıp dönmeye mecbur bulunduğu 18/05/2012 tarihinde saat 08.00'den itibaren özürsüz olarak gelmemesi ile başlayıp 6 tam gün geçmesi ile 23/05/2012 tarihinde 08.00' de tamamlanmış ve sanığın 07/06/2012 tarihinde yakalanması ile bitmiştir. (İzmir BAM 11. CD.: 08.02.2018- 545/417)
23/06/2016 tarih ve 6722 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik 1632 sayılı Kanunun Ek madde 8/A fıkrası uyarınca sanık hakkında hükmolunan hapis cezası 4 aydan fazla olması nedeniyle adli para cezasına çevrilemeyeceği gözetilmemiş ise de, bu hususun istinaf edenin sıfatına göre davanın yeniden görülmesi nedeni yapılamayacağı ve iddianame tanzim tarihinden sonra oluşan eylemi yargılama mümkün olmadığından suç tarihinin hukuki kesintinin oluştuğu iddianame tarihi olan 15/12/2016 olarak mahallinden düzeltilmesi mümkün olduğu... (Bursa BAM 5. CD.: 18.3.2018-511/594)
KAYNAKÇA
ERMAN, Sahir, Askeri Ceza Hukuku, İstanbul, 1986
DEMİRAĞ, Fahrettin, Askeri Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, İkinci Baskı, Ankara, 2018
SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümleri