ASKERLİKTEN KURTULMAK İÇİN HİLE YAPANLAR
MADDE 81- (Değişik 22.03.2000 -4551/i9. m.)
1. Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabip muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya askerî vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şahadetname veya evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla hile yapanlar on seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar.
2. Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır. Az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası verilir.
AÇIKLAMALAR
Bu hükümle, askerlik çağına gelmiş olup, askerlikten ya da zorunlu bulunduğu muvazzaflık hizmetinden tamamen veya kısmen kurtulmak maksadıyla hile yapanlar ve suç ortaklarının cezalandırılması amaçlanmıştır.
Korunan hukuki yarar: Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuyla korunmak istenen hukuki değer, askerlik hizmetinin zamanında ve eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini, yani askerlik hizmetinin kanunlarda belirtilen usul ve esaslar dahilinde, dürüst, adil ve eşitlik ilkesine uygun bir şekilde ifasını sağlamaktır. Milli savunma hizmetinin aksamadan sürdürülmesi, önceden hazırlanan plana göre belirlenen personel mevcudunun korunmasıyla mümkündür. Personel eksikliği Milli Savunma hizmetinin aksamasına yol açacaktır. Bunu önlemek ve hizmetin tam ve aksamadan yürütülmesini sağlamak amacıyla hileli yollarla askerlik hizmetinden kaçmaya çalışmak suç sayılmıştır.
Fail: Askerlik çağına giren ve asker kişiler bu suçun faili olabilirler. Bu nedenle askerlikten kurtulmak isteyen ve bu amaçla suçun icrasına başlayan kişinin suç tarihinde askerliğe elverişli olması şarttır. Fail askerliğe elverişli olmadığı halde, elverişli olduğu düşüncesiyle maddede sayılan hareketlerden birini yapmış ise, bu fiilin başka bir suçu oluşturup oluşturmadığı TCK'ya göre belirlenir. Bu koşul, suç ortaklarının fillerinin değerlendirilmesinde de dikkate alınır. Eğer fail, askerliğe elverişli değilse, suç ortaklarının eylemleri de TCK'ya göre değerlendirilmelidir. (ASY 3. D'nin 31.10.2013 -1149/1183).
Maddi unsur: Maddede, suçu oluşturan hareketler, tek tek sayılmış ve ayrıca söz konusu suçun, '' her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapmak'' suretiyle de işlenebileceği belirtilmiştir. Bu hareketleri '' sahte belge düzenlemek ve kullanmak'' v e ''hile yapmak'' şeklinde iki gruba ayırarak incelemek mümkündür. Bu ayrım teorik bir tartışmadan ibaret olup suçun maddi unsuru açısından bir değişiklik yapmaz. Bu itibarla maddede sayılan hareketlerden birinin ya da hile oluşturan bir hareketin yapılması, suçun maddi unsurunun oluşması açısından yeterlidir. Bu nedenle söz konusu suç, hareketin şekli bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. Askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak için yapılan her türlü hileli hareketlerin de suçu oluşturacağı düzenlenmiş olduğundan, son seçimlilik hareket açısından suçun serbest hareketli suç olduğu da söylenebilir.
Maddede, suçun maddi unsurunu teşkil eden hareketler sayılmıştır. Bunlar;
a) İsmini değiştirmek
b) Başkasını kendi yerine tabip muayenesine veya askere göndermek,
c) Başkasının nüfus cüzdanını veya askerlik vesikasını kullanmak,
d) Askerlik işlerinde sahte şahadetname veya evrak kullanmak yahut
e) Hile ve desise yapmaktır.
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun sahte evrak veya hileye elverişli her türlü fiil ve hareketle işlenmesi mümkündür. Suça konu değerlendirilirken, söz konusu fiil ve hareketlerin bu hususta işlem yapmakla görevli kimseleri aldatabilecek nitelikte olması, aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığı belirlenirken hilenin ortalama dikkat ve muhakeme yeteneğine sahip bir kimseyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Failin hareketlerinin aldatma yeteneğine sahip bulunmamasına rağmen, görevlilerin, belge üzerinde ya da ortaya konulan davranışlar karşısında yerine getirmesi gereken inceleme, karşılaştırma ve kontrolleri özensiz veya dikkatsiz bir biçimde yapması yahut hiç yapmaması sonucunda amaçlanan neticenin meydana gelmesi halinde, suç oluşmaz. Hile yapmak bu seçimlik hareketlerden biridir. Hilenin ne şekilde yapılacağı önceden belirlenemeyeceğinden, bu konuda sınırlandırma getirilmemiş olması suçun bu niteliğini değiştirmeyecektir. Askerlikten kurtulmak amacıyla sahte belge düzenlenip kullanılması niteliği itibarıyla bileşik suç olup bu gibi durumlarda TCK'nn 212'nci maddesinin uygulama yeri yoktur. Diğer taraftan bu maddede, failin askerlikten kurtulması değil, bu amaca yönelik elverişli hareketleri yapması cezalandırılmıştır. Dolayısıyla suçun tamamlanması için, gerçekleştirilen eylem veya hile sonucu failin askerlikten kurtulmuş olması gerekmez. Bu niteliği itibariyle askerlikten kurtulması için hile yapmak, sırf hareket suçudur.
Az vahim hal: Maddenin 2. fıkrasında, az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu fıkrada, öngörülen cezanın alt sınırı Kanunun ilk metninde yedi gün olarak belirlenmişti. 4551 Sayılı Kanunla alt sınır, altı aya yükseltilmiştir. Kanun, az vahim hali tanımlamamış olmakla birlikte , birçok suç bakımından bu kavrama yer vermiştir. Askerlikten kurtulmak suçunun niteliği gözetildiğinde, bu kavramın faile değil, fiile ilişkin olduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle suça iştirak halinde, bazı failler için az vahim halden uygulama yapılması hukuka aykırılık oluşturur. Fiilin az vahim hal kapsamında olup olmadığını değerlendirirken, suçla korunan hukuki değere verilen zarara bakılmalıdır. Hakim, suçun işlendiği yer ve zamanı, işlendiği koşulları ve eylemin milli savunma hizmeti açısından sonuçlarını göz önünde bulundurarak bu konu da bir değerlendirme yapılmalıdır.
Fiil ' az vahim hal'' sayılmış ise de, dava zamanaşımı süresi de TCK'nın 66/1- e maddesine göre sekiz yıl olarak kabul edilmelidir. Askeri Yargıtay da bu görüştedir.
Suçun manevi unsuru, '' askerlikten kısmen veya tamamen kurtulma'' özel kastıdır.Özel kastın yokluğu, bu suçun oluşmasına engeldir. Bu ibareyle, kastın '' hizmet ve vazifeden sürekli kaçmaya yöneltilmiş olmasına gerek olmadığı'' anlatılmak istenmiştir. Buna göre, failde belirli olmayan fakat uzun bir süre hizmetten kaçmak arzu ve niyetinin tespitine gerek yoktur. Bununla birlikte failin, belirli bir hizmeti yapmaktan bağışık tutulmayı istemesi de tek başına bu suçun oluşması için yeterli değildir.Böyle bir durumda failin davranışı disiplinsizlik oluşturabileceği gibi başka bir suça vücut verebilirse de, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturmaz. Askerlikten kısmen kurtulmak, bir kimsenin kanunen yapmakla yükümlü olduğu askerlik hizmeti süresinden daha az hizmet yapmaya yönelik hareketleri ifade eder. Örnek vermek gerekirse, yüksek okul mezunu olmayan bu nedenle de 12 ay askerlik yapmak durumunda olan bir yükümlünün kendisini, üniversite mezunu olarak göstermek suretiyle daha az süre askerlik yükümüne tabi bir kimse gibi göstermesi, hasta olmadığı halde istirahat veya hava değişimi alması hallerinde fail, askerlik hizmetinden kısmen kurtulmaktadır.
Suça iştirak: Bu suça iştirak ayrı bir özellik taşımaz. Fakat iştirak halinde, fail ve şerikler hakkında TCK'nın iştirake ilişkin hükümleri değil, bu maddenin 2'nci fıkrası uygulanır. Asker olan ve olmayan kişilerin bu suça iştiraki mümkündür.
İçtima: Sahte resmi veya özel belgenin askerlikten kurtulmak amacıyla kullanılması halinde, faile TCK m. 212 uyarınca, hem evraka sahtekarlıktan hem de askerlikten kurtulmak için hile yapmak olmak üzere, her iki suçtan dolayı ceza tayin edilip edilemeyeceği bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. TCK'nın 212'nci maddesi, evrakta sahtekarlığın başka bir suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilikten hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağını amirdir. Ancak AsCK m. 81' de, sahte evrak kullanmak, madde sayılan seçimlik hareketlerden biri olup suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Diğer taraftan AsCK'nın 81. maddesinde yazılı suç, evrakta sahtekarlık suçuna göre daha özel bir düzenlemedir. Bu nedenle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu sahte belge kullanmak suretiyle işlenmiş ise, sadece AsCK m. 81'e göre ceza tayin edilmelidir.
Yaptırım: Maddenin birinci fıkrasındaki '' on seneye kadar ağır hapis'' ibaresi, 5252 sayılı Kanunun 6/2-a ve AsCK Ek m. 9 uyarınca '' bir yıldan on yıla kadar hapis cezası'' şeklinde okunmalıdır.
İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Sanığın, askerlik muayenesinde bir başkasının kendi yerine muayene olmasını sağlayarak '' askerliğe elverişli değildir'' şeklinde rapor alması ve yoklama belgesinde de kendisi yerine başkasının imza atmasını sağlaması olarak oluşa uygun şekilde kabul edilen eyleminin bütün halinde AsCK'nın 81/1. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca TCK'nın 204/1. maddesi uyarınca da cezalandırılmasına karar verilmesi,... kanuna aykırıdır. (Y. 11. CD.: 24.03.2016- 2014/12591, K. 2016/2753).
ASYDK'nın (18.03.1999- 27/56) sayılı kararında belirtildiği gibi AsCK'nın 81. maddesi ile yaptırım altına alınan eylem açıkça, askerlik işlemlerinin geciktirilmesine yönelik eylemleri değil '' büsbütün veya kısmen'' kurtulmayı kapsamaktadır. (Y. 19 CD.: 2.03.2016- E. 2015/6272, K.2016/3322)
ASKERİ YARGITAY KARARLARI
Sahteliği ilk bakışta anlaşılabilecek bir belgenin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna vücut vermediği kabul edilmelidir. (ASY 1.D.: 18.9.2013- 1076/1053)
Askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmayı sağlamaya elverişli nitelikte bulunan her türlü hileli fiil ve hareketler, bu suçun oluşması için yeterlidir. Ayrıca neticesinin meydana gelmesine gerek yoktur.(ASY 2. D.: 18.9.2013- 1256/1236)
Yapılan hile veya desise ile, bir süre için olsa da resmi merciler fiilen aldatılmış, istenilen netice kısmen gerçekleşmiş ise, hilenin ayrıca kandırma özelliği(iğfal kabiliyeti) olup olmadığının araştırılması gerekmez. (ASY 2.D.: 18.9.2013- 1256/1236)
KAYNAKÇA
DEMİRAĞ, Fahrettin, Askeri Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, İkinci Baskı, Ankara, 2018
EREM, Faruk, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Cilt 1
ÖZBAKAN, Hulusi, Askeri Ceza Kanunu, 1990